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藥品營銷:商業(yè)賄賂高壓線不能碰

來源:中國醫(yī)藥報 時間:2013-09-25 12:11:19 熱度:806

□ 本報記者  張  旭

  9月11日晚,中央電視臺焦點訪談以《旅游背后的交易》為題,曝光了正大天晴兩次各組織十幾名醫(yī)生分別去泰國、中國臺灣進行學(xué)術(shù)會議時,組織參會醫(yī)生旅游和消費,涉及藥品甘平和潤眾。9月12日,正大天晴母公司中國生物制藥在港股市場開盤一度大跌近25%。
  幾乎與此同時,甘李藥業(yè)的一位醫(yī)藥代表向媒體舉報,甘李藥業(yè)至少從2008年就開始了商業(yè)賄賂,其行賄的主要對象是各大醫(yī)院內(nèi)分泌科的醫(yī)生。甘李藥業(yè)內(nèi)部制定了詳細的回扣規(guī)則。
  種種跡象表明,相關(guān)部門及媒體對醫(yī)藥商業(yè)賄賂行為的調(diào)查范圍已從跨國藥企拓展至國內(nèi)藥企。
  而此前有外媒報道稱,深陷“行賄門”的葛蘭素史克(GSK)正以退出中國市場相威脅,以迫使中國方面降低可能高達200億元人民幣的罰款。對此,GSK中國方面日前稱,“GSK在中國已有很長的歷史,我們對中國的長期承諾不會改變?!?br />   此外,日前路透社報道稱,美國司法部也正在對葛蘭素史克在中國行賄行為是否違反美國《反海外賄賂法》進行調(diào)查。
  在醫(yī)藥行業(yè)反腐日趨深入的形勢下,不少藥品營銷人員不禁關(guān)心:制藥企業(yè)在營銷活動中有哪些行為是不可觸碰的“高壓線”?醫(yī)藥代表應(yīng)該如何規(guī)范自己的行為?GSK到底會面臨怎樣的懲罰?其在美國是否會被處罰?對此,記者專訪了京都律師事務(wù)所的北京市律協(xié)刑法專業(yè)委員會副秘書長柳波律師、武漢大學(xué)刑法學(xué)博士鄒佳銘律師以及主要負責(zé)涉外業(yè)務(wù)的郭慶律師。
  商業(yè)賄賂的犯罪類型
  面對記者,柳波首先介紹了GSK事件中可能涉及的法律問題。
  他表示,不少媒體報道時都把藥企涉案行為界定為商業(yè)賄賂。其實,商業(yè)賄賂分兩大層面:一個層面是一般的商業(yè)賄賂違法行為,主要是違反《公司法》和《反不正當(dāng)競爭法》;另一層面是犯罪行為。具體來說,罪名包括賄賂犯罪類、非法占有類、涉發(fā)票類。
  關(guān)于可能涉嫌的賄賂犯罪類,又可以分成7個罪名:一是行賄罪,二是受賄罪,三是對非國家工作人員行賄罪,四是非國家工作人員受賄罪,五是單位行賄罪,六是單位受賄罪,七是介紹賄賂罪。
  行賄罪主要是為謀取不正當(dāng)利益,給予國家工作人員以財物。構(gòu)成行賄的前提是為謀取不正當(dāng)利益,針對的對象是國家工作人員。若針對的對象是非國家工作人員,則構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。受賄罪與非國家工作人員受賄罪的界定依此類推。行賄罪的處罰比對非國家工作人員行賄處罰重,前者最高可以判處無期徒刑。對于涉案醫(yī)生或涉案主管副院長所構(gòu)成的罪名,必須具體分析,因為不同醫(yī)院的所有制不同。收受同樣金額的財物,受賄罪的處罰更重。
  柳波表示,判斷醫(yī)藥代表的行賄和醫(yī)生受賄是屬于單位行為還是個人行為主要看兩點。第一,是否體現(xiàn)了單位的想法和單位的意志,是否由單位決定,是否是為了貫徹單位的意圖;第二,行為是否以單位的名義實施,是否實現(xiàn)了單位的利益。我國對單位犯罪實行雙罰制,既處罰單位也處罰責(zé)任人。不過,對責(zé)任自然人的處罰力度大大降低了。比如,如果是單位行賄罪,自然人的最高刑期是5年有期徒刑;如果是個人行賄罪,最高刑罰可以到無期徒刑。
  針對旅游、培訓(xùn)、開研討會的行為是否構(gòu)成行賄、受賄的問題,柳波認為,判斷某一個行為是否構(gòu)成犯罪,不能簡單地以“形式”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。不能說旅游、培訓(xùn)、研討會一定是行受賄或者不是。關(guān)鍵要看是否符合刑法犯罪構(gòu)成要件的要求。具體到行受賄犯罪而言,其基本特點是錢權(quán)交易。判斷旅游、培訓(xùn)、開研討會是否構(gòu)成犯罪,就要把握是否符合錢權(quán)交易的基本特點,要看錢權(quán)交易是否具備兩個小特點:一是錢權(quán)交易的因果性,二是錢權(quán)交易的對應(yīng)性。雖然有財物往來,但沒有錢權(quán)交易,不能判斷構(gòu)成犯罪。
  此外,藥企人員通過報假票據(jù)行為中飽私囊,錢到藥企人員自己的腰包,這是典型的職務(wù)侵占。它和貪污罪比較類似,只是行為人不同:貪污罪要求行為人必須是國家工作人員,而職務(wù)侵占罪的行為人是非國家工作人員。
  而藥企人員為了套取現(xiàn)金,有的時候沒有實際的交易、支出,通過第三方或者自己找一些發(fā)票、開一些發(fā)票屬于發(fā)票類犯罪。因發(fā)票的類型不同,有的是增值稅專用發(fā)票,有的是普通發(fā)票,因此涉及虛開增值稅專用發(fā)票罪和虛開發(fā)票罪。不同的發(fā)票涉及不同的罪名。一般來說增值稅專用發(fā)票對應(yīng)的犯罪處罰重,普通發(fā)票對應(yīng)的犯罪處罰輕。
  跨國公司的跨國罰單
  針對人們對GSK在中國違規(guī)而可能在美國被罰的不解,郭慶介紹說,美國有非常著名的FCPA(《反海外腐敗法》),對于涉嫌在海外進行賄賂、推動腐敗的行為,明確規(guī)定有兩種責(zé)任:刑事責(zé)任和民事責(zé)任。刑事責(zé)任對已證實的犯罪主體,如果是商業(yè)主體,會處以200萬美元罰款。此外還規(guī)定進行選擇性罰款。如果根據(jù)這個規(guī)定進行處罰,那么實際的罰金有可能是行賄所圖謀利益的2倍,該數(shù)額可能非常驚人。對于個人來說,根據(jù)美國的《反腐敗法》,最多可處以10萬美元的罰金,判處5年以下的監(jiān)禁,這跟我國的雙罰制有異曲同工之效。
  民事責(zé)任則看誰起訴被告,向其索賠。起訴者可以是美國的權(quán)威部門,如司法部即可要求罰款或者賠償。同時,受損害的個人也可以提起民事訴訟。如果因為某企業(yè)或個人的違法行為擠占了別人的正當(dāng)競爭機會,交易對手也可以提起民事訴訟,訴訟金額根據(jù)其失去的期待利益而定。
  除了追究民事責(zé)任和刑事責(zé)任之外,還有其他處罰,如禁止參與聯(lián)邦交易活動,甚至剝奪出口權(quán),而且禁止進行證券交易,這對企業(yè)來說都是很大的打擊。
  英國的《反賄賂法案》也有一些規(guī)定。如對于個人,如果是輕罪,可以處以12個月以下的有期徒刑,最高罰款5000鎊;如果是公訴罪刑,可以判處5年以下的有期徒刑和無限額罰款。對于商業(yè)組織也可以適用無上限的罰款額,還可繳沒公司資產(chǎn)。
  以GSK為例,如果中國司法機構(gòu)完成了對其調(diào)查,證據(jù)已經(jīng)調(diào)查屬實,英國和美國則可以根據(jù)其反腐敗反賄賂法案繼續(xù)對這家公司在全球的各個分支機構(gòu)進行進一步調(diào)查,從而有可能引起全球連鎖反應(yīng)。
  規(guī)避風(fēng)險的有效辦法
  那么,藥企在正常營銷活動中如何才能規(guī)避商業(yè)賄賂風(fēng)險呢?
  鄒佳銘指出,企業(yè)進行商業(yè)活動要遵循的基本原則是:與醫(yī)院等客戶所有的經(jīng)濟往來盡量“公開化、透明化”,所有雙方的往來資金必須如實入賬。這可以通過以下4個途徑實現(xiàn)。
  一是藥企可以跟營銷人員簽訂類似于職業(yè)行為準(zhǔn)則的協(xié)議,要求營銷人員簽字承諾,不進行違規(guī)或違法銷售活動,包括行賄等。如果還有人違規(guī),那么由個人承擔(dān)后果。雖然這是一種內(nèi)部約束措施,但是一旦發(fā)生此類事件,對企業(yè)來說是一個很有用的免責(zé)證據(jù),也是企業(yè)內(nèi)部的一個事先防范措施。
  二是提升單位審計部門的地位和作用,而不是等問題出來后用司法強制手段進行解決。日常工作時,審計部門應(yīng)針對易發(fā)生商業(yè)賄賂的環(huán)節(jié),如銷售、采購等進行重點、定期審計,防患于未然。
  三是分化決策權(quán)力。事實上,所有腐敗都源于權(quán)力高度壟斷。權(quán)力分化后就有制約,有制約才能更好地控制權(quán)力。在采購等環(huán)節(jié)可以采用對相關(guān)項目的考察、審批、審核,分段、分人去負責(zé),從而起到相互制約和相互監(jiān)督的作用。
  四是對所有的贊助項目,最好是藥企與醫(yī)院直接簽訂合同,所有費用也通過單位賬戶往來,避免個人交易。
  鄒佳銘建議,醫(yī)生接受贊助項目時,最好通過自己所在單位跟贊助方簽訂合同,并把所有合同和發(fā)票存檔,如實報銷,而不要私下接受贊助單位的錢物,且絕不參加游玩項目。對相關(guān)費用要進行結(jié)算,贊助費用超出時必須退還。

(責(zé)任編輯:秋彤)

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