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　　[案情]
　　近日，湖南省某食品藥品監(jiān)管部門接群眾舉報，稱其原來在某藥店以128元/盒購買的藥品前列康膠囊，吃后有效果，于是趁近日該藥店搞促銷活動（買一送一）時，以158元/盒再次購買了前列康膠囊，同時獲贈保健食品養(yǎng)腎生精丸，但吃過此保健食品后沒有效果。執(zhí)法人員隨后對該藥店進行了監(jiān)督檢查，在該藥店合格品區(qū)發(fā)現(xiàn)大量某生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的藥品前列康膠囊及某企業(yè)生產(chǎn)的養(yǎng)腎生精丸（蟲草林芝粉）。該養(yǎng)腎生精丸的包裝、標簽、說明書中標注有保健功能等字樣，但其內(nèi)容宣稱具有功能主治、適應證及預防疾病、治療功能等。檢查中執(zhí)法人員還發(fā)現(xiàn)該藥店有購買前列康膠囊贈送養(yǎng)腎生精丸的現(xiàn)象。此外，現(xiàn)場檢查時該藥店不能現(xiàn)場提供上述保健食品的合法購進票據(jù)，涉嫌從非法渠道購進。后經(jīng)該局調(diào)查核實，上述養(yǎng)腎生精丸屬從非法渠道購進，并且經(jīng)標示生產(chǎn)企業(yè)所在地藥品監(jiān)管部門核實為假冒產(chǎn)品，但上述前列康膠囊經(jīng)核實是從合法渠道購進的，并且是標示生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的。
　　[分歧]
　　由于現(xiàn)有藥品及食品監(jiān)管法規(guī)并沒有對搭售“保健食品”行為進行規(guī)定，因此執(zhí)法人員就能否對該藥店進行處罰產(chǎn)生了以下三種意見：
　　第一種意見認為，不能對該藥店進行處罰。理由：該藥店貨架合格品區(qū)存放的假冒保健食品（養(yǎng)腎生精丸）是以“搭售”形式贈送給消費者的，并沒有違法經(jīng)營，且現(xiàn)有的藥品及食品監(jiān)管法規(guī)也沒有對搭售“保健食品”行為進行規(guī)定，因此應按“法無明文規(guī)定不處罰”的原則不予實施處罰。
　　第二種意見認為，對該藥店應當按非法購進及銷售假冒保健食品進行處罰。理由：該藥店貨架合格品區(qū)存放有養(yǎng)腎生精丸，但不能提供合法購進票據(jù)，并經(jīng)核實其為假冒產(chǎn)品。根據(jù)《國務院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第三條及第五條規(guī)定，按照法條競合原則，適用該規(guī)定第三條進行處罰。
　　第三種意見認為，該藥店應當按非法購進及銷售以假冒保健食品冒充藥品的假藥進行處罰。理由：結(jié)合《藥品管理法》第一百零二條藥品的定義及查處非藥品冒充藥品的有關(guān)文件精神，該假冒的保健食品應定性為假藥。根據(jù)《藥品管理法》第三十四條及第四十八條第一款、第三款第(二)項規(guī)定，按照法條競合原則，適用《藥品管理法》第七十四條進行處罰。
　　[評析]
　　“贈送”假冒保健食品養(yǎng)腎生精丸的行為能否給予處罰
　　從一般意義上說，銷售和贈送是兩種不同的法律行為，具有不同的行為特征和法律意義。藥品監(jiān)管法規(guī)主要規(guī)范藥品的生產(chǎn)銷售活動，所有的罰則都是針對非法生產(chǎn)銷售行為。純粹意義上的贈送，是不會受到法律處罰的。雖然《湖南省藥品和醫(yī)療器械流通監(jiān)督管理條例》第十六條及第二十六條對捐贈藥品及醫(yī)療器械有相關(guān)規(guī)定，但也沒有相應的罰則。本案中，該藥店的行為是一種附條件的贈送行為，并不同于純粹的捐贈藥品。消費者要獲得“贈送”的養(yǎng)腎生精丸，前提條件是必須購買該藥店的前列康膠囊。由于所附條件對該藥店具有獲利性，所以其“贈送”養(yǎng)腎生精丸的行為也就具有獲利性，這不同于真正意義上的無償贈送。這一點從本案舉報群眾的兩次購藥價格上也可以佐證。因此可以肯定地說，該藥店在銷售前列康膠囊時“贈送”養(yǎng)腎生精丸的行為，實則是變相銷售假冒保健食品養(yǎng)腎生精丸，因此，應該對該藥店“贈送”假冒保健食品的行為進行處罰。
　　假冒保健食品養(yǎng)腎生精丸能否認定為假藥
　　依據(jù)《藥品管理法》第一百零二條規(guī)定，藥品包含三個法定特征：一是產(chǎn)品用途系用于預防、治療和診斷疾病，不包括農(nóng)藥和獸藥；二是產(chǎn)品作用在于有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能；三是產(chǎn)品標識上有適應證或者功能主治、用法用量規(guī)定。只要某種產(chǎn)品符合這三個有機結(jié)合、相互聯(lián)系的法定特征，就是法律意義上的藥品。本案中，該養(yǎng)腎生精丸的包裝、標簽、說明書中標注有保健功能等字樣，其內(nèi)容明顯宣稱具有功能主治、適應證及明示預防疾病、治療功能等，其外在特征已符合《藥品管理法》第一百零二條規(guī)定的藥品法定特征，屬于藥品管理范疇，應認定為“藥品”。
　　此外，根據(jù)國家局發(fā)布的《關(guān)于開展非藥品冒充藥品整治行動的公告》等規(guī)范性文件以及湖南省《關(guān)于公布第一、二、三、四批非藥品冒充藥品產(chǎn)品名單的通知》等規(guī)范性文件。本案中的養(yǎng)腎生精丸經(jīng)執(zhí)法人員核實為假冒產(chǎn)品，屬仿冒或者套用批準文號，且產(chǎn)品的名稱、包裝、標簽、說明書明示或暗示有治療疾病作用，應認定為假藥。因此，對于本案中的假冒保健食品養(yǎng)腎生精丸應按照《藥品管理法》第四十八條第一款、第三款第(二)項規(guī)定按假藥論處。
　　對該藥店應當如何進行處理
　　實踐中，如果法律和行政法規(guī)同時對某一違法行為的處理有規(guī)定時，根據(jù)法的適用原則，應當適用位階較高的法律。本案中，雖然《國務院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》對銷售不合格產(chǎn)品的處理做了規(guī)定，但《藥品管理法》對銷售假藥的處理有專門規(guī)定，因此應適用《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定。具體來看，該藥店涉嫌銷售假藥和從非法渠道購進兩個違法行為，違反了《藥品管理法》第七十四條和第八十條的規(guī)定，按照法條競合從一重處罰的原則，綜合本案的違法事實和情節(jié)輕重，藥品監(jiān)管部門應依據(jù)《藥品管理法》第七十四條規(guī)定對該藥店進行處罰。
　　值得注意是，本案中違法所得的計算是一個爭議較大的問題。有觀點認為本案涉及違法的假藥養(yǎng)腎生精丸屬于無償贈送，沒有違法所得，不需要沒收違法所得。這種認識沒有看到該零售藥店“贈送”養(yǎng)腎生精丸的間接營利性，即通過銷售和擴大銷售前列康膠囊來營利。執(zhí)法人員只有認識到這種間接營利性的存在，才能將銷售前列康膠囊附帶“贈送”養(yǎng)腎生精丸的行為認定為對二者都構(gòu)成了銷售。這就說明該藥店銷售假藥養(yǎng)腎生精丸存在違法所得。
　　筆者認為，本案在銷售前列康膠囊的實際所得中包含著經(jīng)營前列康膠囊的合法所得和銷售養(yǎng)腎生精丸的違法所得，具體計算時可根據(jù)《藥品管理法》第一百零一條規(guī)定，本章規(guī)定的貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售藥品的標價計算；沒有標價的，按照同類藥品的市場價格計算。因此，該藥店“贈送”養(yǎng)腎生精丸的違法所得，由于沒有標價，可按照這類產(chǎn)品的市場價格進行計算。
　　案例評析：湖南省永州市食品藥品監(jiān)管局  李寧宇

（責任編輯：秋彤）