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□ 倪新興 田侃 南京中醫(yī)藥大學(xué)

　　編者按：經(jīng)方成藥是我國古代流傳至今的寶貴醫(yī)藥遺產(chǎn)，生產(chǎn)并推廣好經(jīng)方成藥，不僅可以使我國獨特的傳統(tǒng)醫(yī)藥運用到現(xiàn)代社會人類健康保障事業(yè)中，同時也可以傳承和延續(xù)中醫(yī)藥文化。然而，近來由于社會競爭的日益加劇以及部分企業(yè)不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)操作，導(dǎo)致部分經(jīng)方成藥營銷過程中出現(xiàn)了商標(biāo)侵權(quán)、專利侵權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)問題，嚴(yán)重影響了經(jīng)方成藥的營銷活動及其市場秩序。如何保護(hù)經(jīng)方成藥的知識產(chǎn)權(quán)成為擺在我們面前的一個重要課題。
　　經(jīng)方成藥及其營銷中的知識產(chǎn)權(quán)
　　本文所敘述的經(jīng)方成藥主要是指在廣義經(jīng)方基礎(chǔ)上制成的中成藥。其營銷中的知識產(chǎn)權(quán)即指其在生產(chǎn)、流通以及銷售過程中有可能涉及的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等專有權(quán)利　
　　經(jīng)方與經(jīng)方成藥
　　目前關(guān)于“經(jīng)方”概念的解釋，學(xué)術(shù)界并沒有統(tǒng)一的概述，從相關(guān)資料的查詢、梳理可知，對“經(jīng)方”的理解可以從狹義和廣義兩方面著手。狹義的“經(jīng)方”主要指《漢書·藝文志·方劑略》記載的經(jīng)方十一家，內(nèi)容包括痹、疝、風(fēng)寒熱、狂癲、金瘡、食禁等內(nèi)、外、婦、兒各科疾病的治療方法，簡言之即指醫(yī)家在治療過程中發(fā)現(xiàn)確有療效的經(jīng)驗之方。廣義的“經(jīng)方”認(rèn)為經(jīng)方本是古代經(jīng)驗方的稱謂，明清初期傷寒學(xué)得到迅猛發(fā)展，張仲景的《傷寒論》、《金匱要略》被醫(yī)家視為醫(yī)學(xué)之經(jīng)典，仲景方便由古時的“經(jīng)驗方”變成經(jīng)典方，即經(jīng)方。筆者所敘述的經(jīng)方成藥主要是基于對廣義經(jīng)方的理解，并在此基礎(chǔ)上制造而成的中成藥。如“六味地黃丸”、“復(fù)方丹參片”、“烏雞白鳳丸”等中成藥即是運用古時的經(jīng)方，并結(jié)合現(xiàn)代工藝而制成的藥品，諸如此類的中成藥均屬于經(jīng)方成藥的范疇。
　　經(jīng)方成藥營銷中的知識產(chǎn)權(quán)
　　基于上述經(jīng)方成藥的概念，筆者認(rèn)為所謂經(jīng)方成藥營銷中的知識產(chǎn)權(quán)是指基于對廣義經(jīng)方的理解，并在此基礎(chǔ)上制造而成的中成藥，在營銷過程中有可能涉及的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等專有權(quán)利。這里的“營銷過程”筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)方成藥生產(chǎn)、流通以及銷售過程中所進(jìn)行的一切相關(guān)活動，因為商家均以盈利為目的，任何生產(chǎn)活動、流通活動和銷售活動都是為了使其產(chǎn)品能夠更好地營銷，經(jīng)方成藥的生產(chǎn)、流通與銷售均有商業(yè)盈利目的，也因而與可能的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益相關(guān)聯(lián)。
　　知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題與對策
　　目前，國內(nèi)已有比較完備的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，但由于經(jīng)方成藥的特殊性，使得國內(nèi)部分現(xiàn)行法律法規(guī)不能對其實施有效保護(hù)；經(jīng)方成藥運用商標(biāo)進(jìn)行相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)無疑可行，其涉及的商標(biāo)保護(hù)本身存在一些問題。解決這些問題可從完善現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)、以創(chuàng)新適應(yīng)現(xiàn)有法律保護(hù)制度、充分發(fā)揮商標(biāo)保護(hù)作用等方面著手　　
　　經(jīng)方成藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題
　　國內(nèi)現(xiàn)行立法不能對經(jīng)方成藥進(jìn)行有效保護(hù)  目前，國內(nèi)已經(jīng)建立了比較完備的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，可能涉及經(jīng)方成藥的包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)以及制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利。另外，我國還制定了《中藥品種保護(hù)條例》，主要適用于中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制成品，對部分經(jīng)方成藥也起到了一定的保護(hù)作用。但是由于經(jīng)方成藥的特殊性，使得國內(nèi)部分現(xiàn)行立法不能對其實施有效的保護(hù)，主要體現(xiàn)在《專利法》、《著作權(quán)法》和商業(yè)秘密等方面。
　　現(xiàn)行《專利法》第二十二條規(guī)定：授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，而新穎性主要指該發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒粚儆诂F(xiàn)有技術(shù)；第二十三條規(guī)定：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計。由于經(jīng)方成藥是中國古代的醫(yī)學(xué)經(jīng)典，早已處于公眾領(lǐng)域，并且被多數(shù)人無償使用，很顯然不符合上述規(guī)定，經(jīng)方成藥的相關(guān)權(quán)益的主客體也很難界定。因此，經(jīng)方成藥不在《專利法》授予專利規(guī)定的范圍之內(nèi)，《專利法》也就不能對經(jīng)方成藥實施保護(hù)?！吨鳈?quán)法》第二十一條可以理解為，公民、法人或者組織的作品的著作權(quán)保護(hù)期為：作品發(fā)表后五十年或者作者終生及其死亡后五十年。從這一點可以看出，由于經(jīng)方書籍的編撰時間距離現(xiàn)在已經(jīng)有幾千年的時間，因此，作為經(jīng)方成藥源頭的古典醫(yī)籍也不受《著作權(quán)法》保護(hù)?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條中對商業(yè)秘密做了明確規(guī)定，指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。作為早已流傳于世，為眾人所熟知的經(jīng)方成藥，一般幾無商業(yè)秘密可言（不排除有少數(shù)經(jīng)方成藥的生產(chǎn)技藝訣竅適用商業(yè)秘密的規(guī)定）。
　　經(jīng)方成藥涉及的商標(biāo)保護(hù)存在問題  商標(biāo)是商品和服務(wù)的標(biāo)記，是生產(chǎn)者或經(jīng)營者區(qū)別于其他人生產(chǎn)、銷售或服務(wù)的獨特標(biāo)記。醫(yī)藥商標(biāo)是指藥品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者醫(yī)療服務(wù)的提供者為了使自己的藥品或服務(wù)與他人的藥品或服務(wù)相區(qū)別，而使用在藥品及其包裝上或服務(wù)標(biāo)記上的標(biāo)記。經(jīng)方成藥作為一種藥品，同時也是一種商品，運用商標(biāo)進(jìn)行相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)無疑是可行的，并且大多數(shù)經(jīng)方成藥企業(yè)也為其產(chǎn)品注冊了相應(yīng)的商標(biāo)，如通用名為六味地黃丸的經(jīng)方成藥，其商標(biāo)有“同仁堂”、“九芝堂”、“仲景”、“華佗”、“太極”、“匯仁”等。但是在經(jīng)方成藥的市場營銷活動中，商標(biāo)并不能完全體現(xiàn)出保護(hù)經(jīng)方成藥的作用，同時經(jīng)方成藥涉及的商標(biāo)保護(hù)本身也存在一些問題。
　　一是經(jīng)方成藥企業(yè)從業(yè)人員商標(biāo)保護(hù)意識淡薄，知名品牌流失現(xiàn)象嚴(yán)重。從中南大學(xué)湘雅醫(yī)學(xué)院羅愛靜教授2008年統(tǒng)計的一組數(shù)據(jù)可以看出，經(jīng)方成藥市場的商標(biāo)注冊率在33.7%左右?？梢娊?jīng)方成藥企業(yè)的商標(biāo)注冊量相對較少，企業(yè)從業(yè)人員對于運用商標(biāo)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識還比較淡薄。同時，企業(yè)雖然注冊了商標(biāo)，但真正運用商標(biāo)進(jìn)行自身權(quán)益保護(hù)的卻很少，侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生，如北京“同仁堂”、廣州“王老吉”等中藥企業(yè)經(jīng)方成藥的商標(biāo)都有在海外被搶注的遭遇，從而導(dǎo)致眾多知名品牌流失。
　　二是經(jīng)方成藥商標(biāo)名稱與通用名稱混亂現(xiàn)象嚴(yán)重，商標(biāo)在產(chǎn)品宣傳方面的意義并未完全體現(xiàn)。我國《商標(biāo)法》第十一條明確規(guī)定注冊商標(biāo)必須不是禁用的標(biāo)志。商標(biāo)禁用標(biāo)志包括：本商品的通用名稱和圖形。盡管法律存在明文規(guī)定，但由于藥品通用名稱的市場熟知度高，企業(yè)仍愿使用通用名稱作為他們產(chǎn)品的商標(biāo)名稱進(jìn)行宣傳，導(dǎo)致消費者對商標(biāo)名稱和通用名稱并沒有一個很好的界定，商標(biāo)自然也就不能顯示其存在的意義，進(jìn)而企業(yè)就不注重商標(biāo)的使用和維護(hù)，消費者對商標(biāo)也就無從知曉。如消費者在購買“六味地黃丸”的時候，由于對商標(biāo)內(nèi)容可能存在缺失，很少有指定某種品牌的要求。這種通用名稱與商品名稱混亂的現(xiàn)象不僅喪失了商標(biāo)在產(chǎn)品宣傳方面存在的意義，而且也不能凸顯某個經(jīng)方成藥的獨特性。
　　三是經(jīng)方成藥商標(biāo)特征性不強，缺乏影響力。商標(biāo)的主要作用就是幫助消費者識別產(chǎn)品，擁有一個優(yōu)秀的商標(biāo)能夠使消費者在短時期內(nèi)熟知該產(chǎn)品。在我國經(jīng)方成藥市場，雖有這樣優(yōu)秀的商標(biāo)，如“同仁堂”、“仲景”、“華佗”等，使消費者一看到這樣的商標(biāo)就能與其產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)。但絕大多數(shù)經(jīng)方成藥商標(biāo)的設(shè)計仍不能脫離繪畫性、寫實性的表現(xiàn)手法，缺乏表現(xiàn)企業(yè)產(chǎn)品的屬性和企業(yè)精神內(nèi)涵。同時，商標(biāo)在包裝上的布局、大小等設(shè)計也不符合審美觀，將商標(biāo)放在某個孤單的角落，競爭力很弱，消費者在選擇產(chǎn)品的時候，商標(biāo)起的作用微乎其微。
　　三招保護(hù)經(jīng)方成藥知識產(chǎn)權(quán)
　　完善現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)　由于經(jīng)方成藥的特殊性以及國內(nèi)現(xiàn)行立法的局限性，使得現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系不能對經(jīng)方成藥起到足夠的保護(hù)作用。筆者認(rèn)為，國家應(yīng)該認(rèn)識到經(jīng)方成藥的市場價值以及由于立法保護(hù)不利而造成的市場混亂的現(xiàn)狀，完善現(xiàn)行的《專利法》和《著作權(quán)法》，或者對類似于經(jīng)方等傳統(tǒng)知識進(jìn)行單獨立法，使之對經(jīng)方成藥能夠真正進(jìn)行有效保護(hù)。同時，在即將出臺的中醫(yī)藥法中也可以加入對經(jīng)方成藥保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，包含諸如建立經(jīng)方成藥名錄，建立經(jīng)方成藥企業(yè)生產(chǎn)資質(zhì)認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)內(nèi)容，從而間接對經(jīng)方成藥起到保護(hù)。此外，經(jīng)方成藥積淀的幾千年文化傳承價值使得我們有必要考慮將經(jīng)方成藥的生產(chǎn)列入文化遺產(chǎn)保護(hù)與傳承的法立范疇，從作為文化遺產(chǎn)的角度進(jìn)行相關(guān)知識權(quán)益的保護(hù)。
　　以創(chuàng)新適應(yīng)現(xiàn)有法律保護(hù)制度　從企業(yè)層面出發(fā)，企業(yè)不會任由破壞經(jīng)方成藥知識產(chǎn)權(quán)從而影響經(jīng)方成藥市場的行為發(fā)生，諸如侵權(quán)行為等，因為這勢必會影響各自企業(yè)的利益?；诂F(xiàn)行《專利法》不能提供行之有效保護(hù)的前提下，企業(yè)可以對經(jīng)方成藥進(jìn)行適當(dāng)改造成為新藥，如從傳統(tǒng)的丸藥劑型改為軟膠囊，這里所指的新藥主要不是指發(fā)明創(chuàng)造，而是指實用新型或外觀設(shè)計，改變藥品包裝、改變藥品劑型等即可做到。這樣便可以合理運用《專利法》申請相關(guān)專利，進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。同時，對于符合條件的經(jīng)方成藥，企業(yè)也可以申請《中藥品種保護(hù)條例》的保護(hù)，彌補法律保護(hù)的缺失，有效防止侵權(quán)事件的發(fā)生。
　　讓商標(biāo)真正體現(xiàn)保護(hù)作用　商標(biāo)作為經(jīng)方成藥營銷的一種無形資產(chǎn)，是直接與消費者接觸的窗口。擁有一個優(yōu)秀的商標(biāo)，對經(jīng)方成藥的銷售將會起到積極的促進(jìn)作用，同時也會有效防止侵權(quán)事件的發(fā)生。因此，經(jīng)方成藥產(chǎn)銷企業(yè)從經(jīng)方成藥生產(chǎn)著手就應(yīng)該提前籌劃設(shè)計該產(chǎn)品商標(biāo)的確立、使用與宣傳方案，并且積極保護(hù)該商標(biāo)，在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度對經(jīng)方成藥保護(hù)存在缺失的狀況下，讓商標(biāo)真正體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的作用。
　　第一，經(jīng)方成藥企業(yè)的從業(yè)人員應(yīng)該提高商標(biāo)保護(hù)的意識，加大經(jīng)方成藥商標(biāo)的注冊量，并且對類似商標(biāo)也申請注冊，形成商標(biāo)保護(hù)網(wǎng)，對于已極具商業(yè)價值的老字號的商標(biāo)應(yīng)予更嚴(yán)格的保護(hù)，可以仿效中國北京同仁堂集團(tuán)公司對“同仁堂”的保護(hù)方法，尋求馳名商標(biāo)的保護(hù)。
　　第二，商標(biāo)注冊要符合《商標(biāo)法》的規(guī)定，避免運用《商標(biāo)法》第十條和第十一條等不符合規(guī)定的內(nèi)容注冊商標(biāo)，商標(biāo)要盡量顯示出經(jīng)方成藥的獨特性。
　　第三，商標(biāo)在包裝上的整體布局要符合審美觀，以消費者適宜查看為準(zhǔn)，商標(biāo)設(shè)計要與經(jīng)方成藥相適應(yīng)，能使消費者對商標(biāo)與產(chǎn)品產(chǎn)生互動。
　　第四，國家商標(biāo)局對經(jīng)方成藥的商標(biāo)注冊也應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，加強經(jīng)方成藥商標(biāo)注冊的審核力度，限制經(jīng)方成藥商標(biāo)隨意轉(zhuǎn)讓使用，杜絕商標(biāo)名稱與通用名稱混亂的現(xiàn)象等。
　　營銷中的侵權(quán)問題與對策
　　經(jīng)方成藥知識產(chǎn)權(quán)問題細(xì)化到營銷領(lǐng)域，主要體現(xiàn)在商標(biāo)侵權(quán)和專利侵權(quán)兩方面。對此，企業(yè)需要理清自身產(chǎn)品中的知識產(chǎn)權(quán)與知識權(quán)益問題；企業(yè)營銷人員密切關(guān)注競爭產(chǎn)品的信息，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)現(xiàn)象出現(xiàn)時要在第一時間內(nèi)報告。同時，有關(guān)部門應(yīng)完善現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)，或者對經(jīng)方成藥營銷中的侵權(quán)問題單獨立法　　
　　經(jīng)方成藥營銷中的侵權(quán)
　　經(jīng)方成藥知識產(chǎn)權(quán)問題細(xì)化到營銷領(lǐng)域，主要體現(xiàn)在商標(biāo)侵權(quán)和專利侵權(quán)兩方面。
　　商標(biāo)侵權(quán)  指行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在相同或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，或者其他干涉、妨礙商標(biāo)權(quán)人使用其注冊商標(biāo)，損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為。對于經(jīng)方成藥商標(biāo)侵權(quán)而言，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。
　　第一，未經(jīng)經(jīng)方成藥商標(biāo)所有人的許可，在經(jīng)方成藥的營銷中使用與其相同或相似的商標(biāo)，比較經(jīng)典的經(jīng)方成藥商標(biāo)侵權(quán)案例是北京“同仁堂”與溫州“葉同仁堂”關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的爭論。
　　第二，由于未及時注冊商標(biāo)，海外企業(yè)搶先注冊相同或類似的商標(biāo)，多數(shù)經(jīng)方成藥商標(biāo)侵權(quán)事件都是由于被搶注而引發(fā)的，如上海中華藥廠的“龍虎”商標(biāo)在德國被搶注，廣東“陳李濟(jì)”在香港被別人使用等。
　　這一系列營銷中發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為一方面給經(jīng)方成藥企業(yè)帶來了經(jīng)濟(jì)上的損失，以及優(yōu)秀的商標(biāo)被竊取引起企業(yè)不愿注冊商標(biāo)的潛在風(fēng)險，另一方面也嚴(yán)重影響了經(jīng)方成藥的市場秩序，不僅不利于有關(guān)部門對商標(biāo)的管理，也會誤導(dǎo)消費者。同時，也會影響到經(jīng)方成藥走出國門，到海外營銷發(fā)展的步伐。
　　專利侵權(quán)  指在專利保護(hù)期內(nèi)未經(jīng)專利人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施專利的行為。前文已經(jīng)分析過經(jīng)方成藥作為中國古代流傳至今的醫(yī)學(xué)典籍制造而成的中成藥，不受現(xiàn)行《專利法》的保護(hù)，也就不存在專利侵權(quán)一說，這里所說的專利侵權(quán)主要是指劑型改變、包裝改變之后取得專利權(quán)的經(jīng)方成藥，在其營銷過程中可能發(fā)生的侵權(quán)行為。如某企業(yè)將六味地黃丸的丸藥劑性改成膠囊劑，并且按照《專利法》的要求申請了專利保護(hù)，倘若這時另外一個企業(yè)同樣生產(chǎn)膠囊劑的六味地黃丸在市場銷售，則構(gòu)成侵權(quán)。這種由于監(jiān)管不力造成的專利侵權(quán)行為不僅可能擾亂經(jīng)方成藥正常的市場營銷秩序，而且也可能打擊經(jīng)方成藥企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品實用新型或外觀設(shè)計創(chuàng)新的激情，不利于經(jīng)方成藥營銷之路的良好發(fā)展。
　　經(jīng)方成藥營銷侵權(quán)問題對策
　　對于如何解決經(jīng)方成藥營銷中的侵權(quán)問題，筆者認(rèn)為，經(jīng)方成藥企業(yè)首先需要理清自身產(chǎn)品中的知識產(chǎn)權(quán)與知識權(quán)益問題，注重在現(xiàn)有法律法規(guī)體系內(nèi)予以主動保護(hù)的申請，因為一切侵權(quán)行為的發(fā)生都是基于權(quán)利人沒有充分保護(hù)自身權(quán)利的前提下發(fā)生的。
　　其次，經(jīng)方成藥企業(yè)營銷人員要密切關(guān)注競爭產(chǎn)品的信息，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)現(xiàn)象出現(xiàn)時要在第一時間內(nèi)報告，并由企業(yè)統(tǒng)一追究侵權(quán)方的法律責(zé)任。由于經(jīng)方成藥除了對于企業(yè)的商業(yè)價值和消費者的使用價值外，還存在最重要的文化傳承價值。
　　再次，完善現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)，或者進(jìn)行單獨立法，進(jìn)行相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)與知識權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然，對違反商業(yè)秘密、文化遺產(chǎn)保護(hù)、中藥品種保護(hù)等相關(guān)法規(guī)的不正當(dāng)營銷，從某種角度看也是侵犯經(jīng)方成藥的知識權(quán)益，可以通過相關(guān)法規(guī)的懲戒性條款和反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定予以救濟(jì)和矯正。

（責(zé)任編輯：秋彤）