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漫畫/耿  彪

　　本期話題
　　G市食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在某保健食品商行對(duì)標(biāo)示HN某公司生產(chǎn)的“天鳳降脂膠囊”進(jìn)行抽樣送檢，結(jié)果檢出含違禁物質(zhì)“酚酞和西布曲明”。經(jīng)國家數(shù)據(jù)庫查詢，“天鳳降脂膠囊”所標(biāo)示的批準(zhǔn)文號(hào)已于2012年4月25日注銷，但該批的生產(chǎn)批號(hào)卻為20130202。對(duì)這款保健食品，該商行無法提供相關(guān)購進(jìn)票據(jù)。針對(duì)這種情況，應(yīng)如何對(duì)該商行進(jìn)行處理？
　　案情分析
　　優(yōu)先考量刑事責(zé)任
　　□ 廣東省深圳市藥品監(jiān)管局直屬分局  賴舒坤
　　在案件辦理中，執(zhí)法人員首先要弄清三個(gè)問題，一是行為主體是否合法；二是產(chǎn)品定性是否清晰；三是法律適用是否準(zhǔn)確。
　　第一，《食品安全法》第二十九條規(guī)定，國家對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行許可制度。保健食品是食品的一種，因此，該案行為主體是否合法要根據(jù)當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門行政許可規(guī)定作出判斷。
　　第二，案情中提及批準(zhǔn)文號(hào)已注銷，也就是說，涉案產(chǎn)品所標(biāo)示的“批準(zhǔn)文號(hào)”為虛假文號(hào)，這樣一來，就必須弄清涉案產(chǎn)品是保健食品還是食品。筆者認(rèn)為，涉案產(chǎn)品如為合法企業(yè)生產(chǎn)，應(yīng)定性為普通食品，否則定性為保健食品，因其符合保健食品定義，聲稱保健功能并標(biāo)注批準(zhǔn)文號(hào)。另，案情還提及涉案產(chǎn)品檢出“酚酞和西布曲明”，有人會(huì)認(rèn)為應(yīng)定性為假藥。對(duì)此，筆者不認(rèn)同，涉案產(chǎn)品之表象為保健食品，并非以藥品名義生產(chǎn)經(jīng)營，不能僅憑檢出藥物成分就判斷其是假藥。
　　第三，上述兩個(gè)問題弄清楚后，法律適用上才能做到準(zhǔn)確。根據(jù)案情，該案可能存在以下四種違法行為：一是未經(jīng)許可從事食品或保健食品經(jīng)營活動(dòng)；二是經(jīng)營標(biāo)簽說明書含有虛假內(nèi)容的食品或保健食品；三是經(jīng)營非法添加藥物和化學(xué)物質(zhì)的食品或保健食品；四是從事食品或保健食品經(jīng)營活動(dòng)中未查驗(yàn)許可證和相關(guān)證明文件。
　　綜上所述，該案應(yīng)定性為經(jīng)營非法添加藥物和化學(xué)物質(zhì)的食品或保健食品。特別提醒的是，在案件調(diào)查中，執(zhí)法人員要根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條第三款、第二十一條第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)規(guī)定，嚴(yán)格審視是否符合《解釋》第五條、第六條、第七條的規(guī)定的情形，首先考慮移送公安部門追究刑事責(zé)任。
　　做好“三個(gè)認(rèn)定”
　　□ 山東省蒙陰縣食品藥品監(jiān)管局  郭隆華
　　筆者認(rèn)為，查辦此案需要解決好三個(gè)認(rèn)定：一是產(chǎn)品性質(zhì)的認(rèn)定，有些人主張用假藥來認(rèn)定，但該產(chǎn)品不符合《藥品管理法》中藥品的定義，應(yīng)把該產(chǎn)品定性為保健食品；二是責(zé)任人的認(rèn)定，案發(fā)在某保健食品商行，但該商行不一定有主觀故意，本案的主要過錯(cuò)是HN某公司，應(yīng)該把HN某公司作為主要責(zé)任人，但并不代表不處罰該商行；三是違法行為的認(rèn)定，對(duì)于該商行，應(yīng)以涉嫌銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的假冒保健食品來處罰，未索取相關(guān)票據(jù)，違反了《食品安全法》第三十九條、《保健食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)索證索票和臺(tái)賬管理規(guī)定》，可以在處罰額度上適當(dāng)從重，對(duì)HN某公司應(yīng)以涉嫌銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的假冒保健食品來追責(zé)，如果不在本轄區(qū)，可移交當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門。
　　此外，產(chǎn)品檢出違禁物質(zhì)“酚酞和西布曲明”，違反了《食品安全法》第二十八條第（十一）項(xiàng)“禁止生產(chǎn)經(jīng)營其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的食品”、第八十六條第（四）項(xiàng)“食品生產(chǎn)經(jīng)營者在食品中加藥品”。
　　解決之道
　　按照銷售有毒有害食品處理
　　□ 廣東省清遠(yuǎn)市食品藥品監(jiān)管局  鄧偉仕
　　首先，“天鳳降脂膠囊”的批準(zhǔn)文號(hào)于2012年4月25日已經(jīng)注銷，而該批保健食品的生產(chǎn)批號(hào)是20130202，顯然，該保健食品是未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)的保健食品，違反了《保健食品管理辦法》第五條，食品藥品監(jiān)管部門可按照該辦法的第二十九條第一項(xiàng)進(jìn)行處罰。
　　其次，該保健食品被檢測(cè)出違禁成分“酚酞和西布曲明”，根據(jù)《關(guān)于發(fā)布保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單（第一批）的通知》，可以將該批保健食品確認(rèn)為有毒有害食品。根據(jù)《解釋》第九條第一、第三款的規(guī)定，應(yīng)按照以“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰”，根據(jù)《刑法修正案（八）》的有關(guān)規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門應(yīng)將該案件移送公安機(jī)關(guān)偵辦，追究違法者的刑事責(zé)任。
　　按銷售假冒保健食品處理
　　□ 湖南省懷化市新晃侗族自治縣食品藥品監(jiān)管局  周孝鋒
　　根據(jù)案情描述，筆者認(rèn)為：第一，該店涉嫌銷售假冒保健食品；第二，涉嫌銷售非法添加藥品的保健食品；第三，涉嫌未進(jìn)行索證索票。
　　綜上所述，建議對(duì)該商行“未進(jìn)行索證索票行為”責(zé)令改正，對(duì)“銷售假冒保健食品”這一違法行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡稱《特別規(guī)定》）第三條第二款規(guī)定進(jìn)行處罰，造成嚴(yán)重后果的，由原發(fā)證部門吊銷許可證照，構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
　　觀點(diǎn)延伸
　　掌握法律適用原則
　　□ 河南省靈寶市食品藥品監(jiān)管局  郭重伏
　　《食品安全法》和《食品安全法實(shí)施條例》對(duì)保健食品的規(guī)定僅限于“實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管”。而作為行政許可設(shè)定事項(xiàng)，對(duì)保健食品批準(zhǔn)文號(hào)均未涉及。按行政許可設(shè)定的法定原則，保健食品的批準(zhǔn)文號(hào)在現(xiàn)行有效法律（含行政法規(guī)）中是空白，即沒有規(guī)定。很多一線執(zhí)法人員死死咬住保健食品批準(zhǔn)文號(hào)不放，所依據(jù)的是廢止的法律（《食品衛(wèi)生法》）和部門規(guī)章（《保健食品注冊(cè)管理辦法》），是慣性思維作怪。甚而不惜違背法律適用原則舍本逐末，以其他法律規(guī)定不明為由，牽強(qiáng)附會(huì)地引用《特別規(guī)定》的違法條款和處罰適用條款，造成法律適用錯(cuò)誤?！妒称钒踩ā泛汀妒称钒踩▽?shí)施條例》對(duì)保健食品批準(zhǔn)文號(hào)沒有規(guī)定就是不需要規(guī)定，即便將來《保健食品監(jiān)管條例》對(duì)保健食品批準(zhǔn)文號(hào)做了許可設(shè)定，按法律效力不溯及既往的原則，也調(diào)整不了現(xiàn)在的行政秩序。因此，正確處理該案，首先要跳出慣性思維的窠臼。在《保健食品監(jiān)管條例》出臺(tái)之前，嚴(yán)格按照《食品安全法》和《食品安全法實(shí)施條例》對(duì)保健食品作為食品進(jìn)行嚴(yán)格管理。目前，嚴(yán)格管理除表現(xiàn)為注冊(cè)管理之外，在具體量罰時(shí)適度從重，也是嚴(yán)格管理的應(yīng)有之意。
　　正確處置，不枉不縱
　　□ 江蘇省鎮(zhèn)江市食品藥品監(jiān)管局  王滌非
　　批準(zhǔn)文號(hào)既然被注銷，在注銷后再生產(chǎn)就不是合法的保健食品；又被檢出非法添加違禁物質(zhì)，那么該食品就涉嫌多處違法。應(yīng)對(duì)其違法情形具體分析，作出正確處置，力求達(dá)到不枉不縱的執(zhí)法效果。
　　首先看有沒有刑事責(zé)任，按《刑法（第八修正案）》第一百四十四條規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品”必須追究刑事責(zé)任，根據(jù)《解釋》第九條規(guī)定“在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的”應(yīng)依照刑法第一百四十四條定罪處罰，而西布曲明是禁止用于保健食品的物質(zhì)，加之本案中商行無法提供購進(jìn)票據(jù)，是否存在主觀明知，應(yīng)依法移送公安機(jī)關(guān)偵查與判斷。
　　若公安機(jī)關(guān)認(rèn)定此案不涉嫌犯罪，則仍由食品藥品監(jiān)管部門予以處罰。
　　話題預(yù)告
　　以宴請(qǐng)名義從事非法宣傳的保健食品經(jīng)銷商該如何處理？
　　6月中旬，H縣食品藥品監(jiān)管局的執(zhí)法人員對(duì)轄區(qū)G酒店進(jìn)行專項(xiàng)檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其宴會(huì)大廳正在播放某系列品牌蜂膠軟膠囊、螺旋藻片等保健食品的幻燈片，其中有涉及治療冠心病與高血壓的非法宣傳。經(jīng)進(jìn)一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，此為F保健食品經(jīng)銷商為答謝新老顧客，在父親節(jié)前夕，特意以宴請(qǐng)老年顧客的形式舉辦的產(chǎn)品宣傳推介會(huì)。該系列保健食品均有產(chǎn)品供應(yīng)商提供的保健食品批準(zhǔn)證書、有效的產(chǎn)品檢驗(yàn)報(bào)告單、購進(jìn)票據(jù)，F(xiàn)保健食品經(jīng)營商在H縣有固定的門店從事經(jīng)營，其保健食品經(jīng)營資質(zhì)已經(jīng)在H縣食品藥品監(jiān)管局備案審批。像這樣在春節(jié)、中秋節(jié)等傳統(tǒng)佳節(jié)以答謝會(huì)的名義宴請(qǐng)老年人，實(shí)為從事非法宣傳的行為應(yīng)如何處罰？對(duì)于提供非法宣傳場所的酒店又該如何處理？
　　感謝安徽省寧國市食品藥品監(jiān)管局高雷提供話題

（責(zé)任編輯：秋彤）