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□ 江西省南昌市食品藥品監(jiān)管局  錢太高

　　目前《保健食品監(jiān)督管理條例》還未出臺，《食品安全法》和《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡稱《特別規(guī)定》）對相關(guān)產(chǎn)品的處罰幅度相差較大，在涉及保健食品的案件中難以適用，這就使得執(zhí)法人員對保健食品違法行為的處理易產(chǎn)生分歧。下面，筆者就常見的三種違法行為的定性處罰做一探討。
　　功效成分不符合要求的保健食品
　　在實際工作中，通過抽樣檢測發(fā)現(xiàn)保健食品的功效成分或標志性成分不符合標準要求，一般來說，是達不到標準要求的含量。對該類保健食品如何定性處理，實踐中主要有四種意見：
　　第一種意見認為，按照《食品安全法》第二十八條“其他不符合食品安全標準或者要求的食品”進行定性。
　　分析：如此定性后只能按照《食品安全法》第五十三條第一款，要求企業(yè)召回和停止經(jīng)營相關(guān)產(chǎn)品；只有當企業(yè)不召回或不停止經(jīng)營相關(guān)產(chǎn)品，才能按照《食品安全法》第八十五條進行相應(yīng)的處罰。作為一個國家批準注冊的產(chǎn)品，經(jīng)過嚴格的注冊申報和審評程序，并且對生產(chǎn)企業(yè)有嚴格的許可，對生產(chǎn)條件和工藝流程有嚴格要求，如果生產(chǎn)出功效成分或標志性成分達不到標準要求，在當前保健食品監(jiān)管的嚴峻形勢和嚴格要求下，僅僅要求召回和停止經(jīng)營，難以對此類違法行為起到震懾作用。
　　第二種意見認為，按照《食品安全法》第二十八條“營養(yǎng)成分不符合食品安全標準的其他特定人群的主輔食品”進行定性。
　　分析：《食品安全法》第五十一條第二款規(guī)定，保健食品應(yīng)當載明適宜人群和不適宜人群，一定程度上屬于特定人群使用，保健食品是否屬于主輔食品，這個難以否定，所以能否按此定性，關(guān)鍵要看標志性成分或功效成分是否為營養(yǎng)成分?！妒称钒踩ā返谒氖l第二款規(guī)定：“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品，其標簽還應(yīng)當標明主要營養(yǎng)成分及其含量?！惫P者認為同一部法律中出現(xiàn)“營養(yǎng)成分”和“功效成分或標志性成分”不同的詞語，明顯兩者不能等同或者說屬于同一類。
　　第三種是按照《特別規(guī)定》第三條“不符合法定要求產(chǎn)品”進行定性。
　　分析：據(jù)此規(guī)定，在罰款方面，貨值金額不足5000的，并處5萬元罰款；貨值金額5000以上不足1萬元的，并處10萬元罰款；金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款。對比《食品安全法》第八十五條的多項違法行為，雖然均擾亂了食品安全行政管理秩序，但顯然“功效成分或標志性成分不符合要求”這一問題的危害性，從食品安全本身的角度來說要輕一些，《食品安全法》立法在后，按照立法的精神和《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”的規(guī)定，適用《特別規(guī)定》顯得偏重。
　　第四種是按照違反《食品安全法》第五十一條 “產(chǎn)品的功能和成分必須與標簽、說明書相一致”進行定性。
　　分析：筆者傾向于這一處理意見，根據(jù)國務(wù)院法制辦公室秘書行政司發(fā)給國務(wù)院食品安全委員會辦公室綜合司《關(guān)于〈國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定〉適用問題的復(fù)函》：法律的效力高于行政法規(guī)，應(yīng)優(yōu)先適用《食品安全法》，《食品安全法》沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的，執(zhí)行《特別規(guī)定》的規(guī)定。既然此類違法行為《食品安全法》有明確規(guī)定，即應(yīng)按照《食品安全法》第八十六條進行處罰，同時要注意在處罰過程中，按照《食品安全法》第五十一條“國家對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監(jiān)管”的規(guī)定，視情節(jié)給予比普通食品較重的行政處罰。
　　假冒批準文號的保健食品
　　目前這種情形在流通環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)的比較多，國家食品藥品監(jiān)管部門下發(fā)相應(yīng)文件提出了指導(dǎo)意見，但是在實踐中很難統(tǒng)一把握自由裁量的標準，如何進行處罰主要有兩種意見：
　　第一種意見認為，全部依據(jù)《特別規(guī)定》第三條規(guī)定進行處罰。
　　分析：筆者認為不應(yīng)一概而論，假冒產(chǎn)品一般有兩種可能：一種是產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量的假冒，以假充真或以次充好等，另一種是產(chǎn)品本身沒有食品安全問題，僅就外在標識方面存在假冒，前者如果《食品安全法》明確規(guī)定的，可按《特別規(guī)定》處理，后者應(yīng)適用《食品安全法》。理由如下：首先，國家局食藥監(jiān)辦稽函[2011]161號文件中的表述是“生產(chǎn)經(jīng)營中使用假冒保健食品批準文號的行為，可按照《特別規(guī)定》第三條予以處罰”，注意是“可按照”而不是“應(yīng)按照”，那么意味著可以按照，也可以不按照《特別規(guī)定》第三條進行處罰，甚至可以不處罰。其次，《特別規(guī)定》的處罰自由裁量幅度很小，而監(jiān)管實際中遇到的各種情況差別很大，不利于做到執(zhí)法的公平公正。例如，一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)零售店銷售總金額為450元的假冒保健食品鈣片和一個批發(fā)企業(yè)銷售總金額為4500元的假冒減肥保健食品，都給予5萬元罰款，明顯有失公平。
　　第二種意見認為，按照違反《食品安全法》第四十八條第一款“食品和食品添加劑的標簽、說明，不得含有虛假夸大的內(nèi)容”和《食品安全法》第五十一條第二款“聲稱具有特定保健功能的食品標簽、說明書內(nèi)容必須真實”進行定性。
　　分析：筆者贊同這一意見，首先，假冒批準文號的保健食品，按照《食品安全法》第八十六條進行處罰，貨值金額不足1萬的，并處2000元以上5萬元以下罰款。意味著貨值金額在5000以下，情節(jié)較為嚴重的，最高處罰也可達到5萬元，也能達到處罰的目的，對于情節(jié)稍輕的，還可以給予相應(yīng)較輕的處罰，可操作性強。其次，《食品安全法》沒有專門就“假冒食品”作出專門規(guī)定，普通食品存在假冒，如果沒有商標侵權(quán)行為，有關(guān)部門也主要依據(jù)《食品安全法》的上述條款進行處罰。
　　擅自更改包裝規(guī)格的保健食品
　　這種情形在當前檢查過程中時有發(fā)現(xiàn)，主要是禮品包裝，如一些口服液，原來批準的規(guī)格都比較小，為了適應(yīng)市場銷售需求，將10ml更改為200ml、250ml、280ml。對此如何進行定性處罰，主要有兩種意見：
　　第一種意見認為，按照《特別規(guī)定》第三條“不符合法定要求產(chǎn)品”進行定性；第二種意見認為，按照《食品安全法》中“其他不符合食品安全標準或者要求的食品”進行定性。 
　　分析：筆者認為第二種意見比較合適，理由如下：
　　首先，《食品安全法》對于更改規(guī)格的問題沒有作出專門的規(guī)定，實際上普通食品改變規(guī)格的食品安全風險不大，保健食品雖有一定特殊性，但主要還是用法用量的要求，對于改變規(guī)格，其穩(wěn)定性等方面存在問題的風險相對不大。
　　其次，變更國內(nèi)生產(chǎn)藥品的包裝規(guī)格只需在省級藥品監(jiān)管部門備案，目前保健食品變更包裝規(guī)格卻需要國家局更為嚴格的審批程序，既不合理，也不利于企業(yè)為滿足消費者的需求而開展適應(yīng)市場的生產(chǎn)經(jīng)營活動。
　　第三，如果適用《特別規(guī)定》，違背了《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”的規(guī)定，如果減輕處罰，自由裁量權(quán)容易濫用。當然，必須責令相關(guān)企業(yè)召回、停止經(jīng)營相關(guān)產(chǎn)品，如果企業(yè)不召回或不停止經(jīng)營相關(guān)產(chǎn)品，可按照《食品安全法》第八十五條進行處罰。
　　綜上所述，筆者認為，對于保健食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中的違法行為，只要《食品安全法》有相應(yīng)規(guī)定，且不違背《食品安全法》的立法精神和《行政處罰法》的原則要求，則按照《食品安全法》進行處理，慎用《特別規(guī)定》。如果違法行為情節(jié)惡劣或造成重大社會負面影響，《食品安全法》又沒有明確規(guī)定的，則適用《特別規(guī)定》。

（責任編輯：秋彤）